Schlagwort: Auftraggeber

freelance.de-Umfrage: Freelancer schlafen lange aus – oder doch nicht?

Freelancer haben ungewöhnlich-gewöhnliche Arbeitszeiten / Je kreativer die Aufgabe, desto „unkreativer“ wird die zeitliche Einteilung

München, 13. Juni 2017_ Einfach mal später mit der Arbeit beginnen, die Mittagspause verlängern, weil die Sonne scheint, spontan einen Tag weg fahren – Freelancer müsste man sein, denken viele Festangestellte. Und es liegt auch auf der Hand: Wer sein eigener Boss ist, hat den entspanntesten Boss – oder etwa nicht? freelance.de, Deutschlands größter regionaler Marktplatz, auf dem Freischaffende und Auftraggeber sich finden, hat unter den angemeldeten Freelancern nachgefragt, um zu klären: Wann arbeiten die Experten, wenn sie die Uhrzeit selbst entscheiden können?

Arbeitszeiten der Freelancer: Spießiger als gedacht
Das kann doch nicht wahr sein: Die beliebteste Uhrzeit ist unter Freischaffenden ausgerechnet von 9.00 Uhr morgens bis mittags. Mehr als die Hälfte der Befragten gab an, in diesem Zeitraum gerne zu arbeiten. Dann also, wenn die meisten Angestellten auch ihren PC hochfahren. Unterschied freie Arbeit zu fester Stelle ist also gleich Null. Ein Drittel fängt sogar gerne noch bis zu drei Stunden früher an.

Kreative Arbeit – unkreativer Tagesrhythmus
Liegt es am Berufsbild? Sind die Künstlerseelen aus der Designabteilung wenigstens freier in der Zeiteinteilung als zum Beispiel die Ingenieure? Nein. Sogar im Gegenteil. Während der Anteil der Designer, die gerne morgens anfangen, etwa im Durchschnitt liegt, gibt es ausgerechnet unter ihnen die Wenigsten, die nach 21.00 Uhr noch ihre kreative Ader ausleben wollen – weniger als fünf Prozent der Befragten. Unter den IT-lern, die nicht als große Freigeister verschrien sind, tüftelt immerhin noch jeder Fünfte gerne bis Mitternacht.

Die Zeit nach dem Lunch, also ungefähr ab 12.00 Uhr, schätzen in den meisten Berufsgruppen noch ungefähr 15 bis 20 Prozent der Freischaffenden. Auch hier gehören die Designer zu den Schlusslichtern – gemeinsam mit den freien Kräften aus den Bereichen Finanzen, Versicherungen und Recht. Wenn alles schläft, also ab Mitternacht, arbeitet auch unter Freelancern kaum noch jemand freiwillig. Kein Wunder, wenn man früh wieder aus den Federn muss.

„Ohne feste Strukturen geht gar nichts“
Woran es liegen könnte, dass auch Freischaffende eher gewöhnliche Arbeitszeitvorlieben haben? Simon Gravel ist Geschäftsführer bei freelance.de und war früher selbst Freelancer. Ihn überrascht das Ergebnis nicht. „Wer sich als Freelancer selbstständig macht, merkt schnell, dass ohne feste Strukturen nichts funktioniert“, sagt Gravel. „Viele vermissen die festen Arbeitszeiten im Büro und müssen neu lernen, sich zu organisieren.“ Coworking-Spaces, in dem Freie, die auch von zuhause arbeiten könnten, in einem Büro zusammensitzen, sind eine Antwort auf den Bedarf nach alteingesessenen Strukturen.

„Ein Grund für die festen Zeiten ist natürlich auch, dass Freelancer immer von den Projektpartnern abhängig sind“, fügt Gravel hinzu. „Und wenn die nur von 9-to-5 erreichbar sind, dann macht es auch für Freie Sinn um diese Zeit zu arbeiten.“

Der Mythos der paradiesischen Arbeitszeiten bei Freelancern ist also unwahr und man selber ist eben doch nicht der entspannteste Chef.“ Dafür arbeitet man auf eigene Rechnung und weiß immer, für wen man es macht“, sagt Gravel.

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freelance.de ist in Deutschland der größte unabhängige Marktplatz, der Freelancer sowie Unternehmen, aus allen Branchen, bei der Suche nach Projekten bzw. einem freiberuflichen Experten unterstützt. freelance.de bietet ein regionales Profil- und Projektportfolio und gewährleistet hierbei höchste Qualitätsstandards, zertifiziert nach PCI DSS. freelance.de wurde 2007 gegründet und zielt mit mehr als 125.000 registrierten Nutzern, täglich 1.000 Bewerbungen und über 400 neuen Projekten vorrangig auf Kunden aus der DACH-Region.
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Vermeidung von Scheinselbstständigkeit – wie kann man vorgehen?

Ein Beitrag von Alexander Bredereck, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin und Essen.

Vermeidung von Scheinselbstständigkeit - wie kann man vorgehen?

Arbeitsrecht

Die Abgrenzung zwischen echten Selbstständigen und Scheinselbstständigen, also Arbeitnehmern, fällt in der Praxis oftmals sehr schwer, da sie von einer ganzen Reihe unterschiedlicher Kriterien abhängt. Wie kann man in der Praxis vorgehen, um eine fehlerhafte Einordnung des jeweiligen Vertragsverhältnisses zu vermeiden?

Regelmäßige Überprüfung des betroffenen Vertrages

Zunächst sollte der betroffene Vertrag regelmäßig darauf überprüft werden, dass er keine Regelungen enthält, die die Annahme eines Arbeitsverhältnisses rechtfertigen. Letztlich kommt es für die Zuordnung aber entscheidend darauf an, wie der jeweilige Vertrag in der Praxis durchgeführt. Es gilt also auch darauf zu achten, dass ein ordnungsgemäßer Vertrag auch entsprechend in der Praxis umgesetzt wird.

Prüfung sämtlicher neuen Arbeitsverhältnisse auf Einflussmöglichkeiten hinsichtlich der alten Verträge mit den freien Mitarbeitern

Darüber hinaus ist es wichtig, darauf zu achten, dass nicht durch neue Arbeitsverhältnisse die bestehenden Beschäftigungsverhältnisse mit freien Mitarbeitern beeinflusst werden. So sollten Arbeitnehmer nicht mit denselben Tätigkeiten beschäftigt werden wie die Selbstständigen. Umgekehrt dürfen die Selbstständigen auch nicht in die bestehende Weisungshierarchie eingebunden werden.

Schaffung einer Kontrollinstanz

Es empfiehlt sich hier, eine entsprechende Kontrollinstanz zu schaffen, die regelmäßig berichten muss. Gleichzeitig muss die Kontrolle dokumentiert werden. Es ist ratsam, insoweit Checklisten zu verwenden, die vom Selbstständigen und von dem beim Auftraggeber zustehende Mitarbeiter regelmäßig ausgefüllt und unterzeichnet werden. Diese Dokumente dienen insbesondere dann, wenn der freie Mitarbeiter später als Zeuge ausfällt, zu Beweiszwecken.

Beispiel

Mitarbeiter A wird als freie Mitarbeiter mit Aufträgen von Auftraggeber B bedacht. Einmal jährlich wir die Checkliste vom zuständigen Abteilungsleiter C zusammen mit A ausgefüllt und von beiden unterschrieben. Nach fünf Jahren will Auftraggeber B die Zusammenarbeit beenden und kündigt. A erhebt Kündigungsschutzklage und beruft sich auf Scheinselbstständigkeit bzw. das tatsächliche Bestehen eines Arbeitsverhältnisses von Anfang an. Auftraggeber B kann nun die regelmäßig unterzeichneten Dokumente vor Gericht vorlegen und den zuständigen Mitarbeiter C als Zeugen für die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses benennen.

Gefahren des Controllings

Verschiedentlich erfolgen die Empfehlungen eines derartigen Controllings ohne ausdrückliche Hinweise auf die damit einhergehenden Gefahren. Sollten nämlich im Rahmen dieses Verfahrens Tatbestände dokumentiert werden, die das Vertragsverhältnis als Arbeitsverhältnis erscheinen lassen, müsste umgehend gehandelt werden. Andernfalls bestünde die Gefahr, dass derartige Dokumentationen später zur Begründung von vorsätzlicher Begehung herangezogen werden. Die Dokumentationen können im Übrigen in solchen Fällen den im Beispiel dargestellten Beweiszwecken nur noch bedingt bzw. gar nicht mehr erfüllen.

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Wir vertreten Arbeitgeber, Auftraggeber, Selbstständige und Arbeitnehmer (Scheinselbstständige) deutschlandweit in allen Fragen rund um die Scheinselbstständigkeit. Arbeitgeber beraten wir insbesondere im Zusammenhang mit drohenden oder durchgeführten Prüfungen und bei Klagen des freien Mitarbeiters. Freie Mitarbeiter, die eigentlich Arbeitnehmer sind, vertreten wir bei Statusfeststellungsklagen gegen den Arbeitgeber/Auftraggeber. Rufen Sie Fachanwalt für Arbeitsrecht Alexander Bredereck an und besprechen Sie zunächst telefonisch und unverbindlich ob und wie wir Sie unterstützen können.

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Die Fachanwälte für Arbeitsrecht Volker Dineiger und Alexander Bredereck sind die Autoren des Ratgebers „Arbeitsrecht“ der Stiftung Warentest. Fachanwalt für Arbeitsrecht Alexander Bredereck hält deutschlandweit Vorträge zum Thema Scheinselbstständigkeit, rechtssichere Abgrenzung der verschiedenen Vertragstypen, Vermeidung von Haftungsfallen und zu den möglichen Auswirkungen derzeit geplanter gesetzlicher Neuregelungen.

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27.4.2016

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Abgrenzung von Selbstständigen und Scheinselbstständigen (Arbeitnehmern) – Kriterien (Teil 4)

Ein Beitrag von Alexander Bredereck, Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin und Essen.

Abgrenzung von Selbstständigen und Scheinselbstständigen (Arbeitnehmern) - Kriterien (Teil 4)

Arbeitsrecht

Abgrenzungskatalog: Der nachfolgende Abgrenzungskatalog soll einen Überblick über die wichtigsten Abgrenzungsmerkmale zwischen selbstständigen Mitarbeitern und tatsächlichen Arbeitnehmern bieten. Dabei muss stets die typologische Betrachtungsweise des Bundesarbeitsgerichts berücksichtigt werden. Das Gericht hält die Aufstellung abstrakter, für alle möglichen Arbeitsverhältnisse geltender Kriterien für unmöglich. Als Konsequenz sieht es das Gesamtbild unter Berücksichtigung der Umstände des einzelnen Falles als maßgeblich an. Daher empfiehlt es sich immer zunächst zu prüfen, ob es in der Rechtsprechung schon Entscheidung zu dem konkreten Arbeitsverhältnis gibt.

Neben den zunächst erläuterten zusammenfassenden Kriterien, gibt es auch einige für die Abgrenzung besonders relevante Einzelkriterien. Diese lassen sich im Prinzip den anderen Kriterien zuordnen, sollten aber wegen der besonderen Bedeutung entsprechende Beachtung finden und jeweils gesondert geprüft werden. Die Sortierung erfolgt nach der Stärke der Indizwirkung für ein Arbeitsverhältnis. Einige Punkte sind meiner Ansicht nach weniger beachtlich, werden aber immer wieder ins Feld geführt, so dass sie deswegen aufgenommen wurden.

Konkurrenzverbot: Die vertragliche Beschränkung der Möglichkeit, die Leistung auch Wettbewerbern anzubieten, ist ein Indiz für die Annahme einer Arbeitnehmereigenschaft. Ein unternehmerischer Auftritt am Markt ist damit regelmäßig unmöglich. Umgekehrt besteht auch im Arbeitsverhältnis Konkurrenzschutz, weshalb das Merkmal häufig als Abgrenzungskriterium ausscheidet.

Dauer des Vertragsverhältnisses: Die Dauer des Vertragsverhältnisses kann Indizwirkung haben, genügt allein allerdings nicht. Selbst wenn ein Vertragsverhältnis zehn Jahre fortgeführt wird, folgt daraus noch nicht die Annahme eines Arbeitsverhältnisses (BAG, Urteil vom 19. Januar 2000 – 5 AZR 644/98 -, BAGE 93, 218-229, juris).

Zeitlicher Umfang der Tätigkeit: Auch dem zeitlichen Umfang kommt durchaus Indizwirkung zu. Das gilt besonders, wenn dieser regelmäßig gleich hoch ist. Allein ein bestimmter zeitlicher Tätigkeitsumfang macht einen Mitarbeiter aber nicht zum Arbeitnehmer (BAG, Urteil vom 19. Januar 2000 – 5 AZR 644/98 -, BAGE 93, 218-229, juris zu 42 Stunden in der Woche).

Pflicht zur Berichterstattung und Dokumentation: Alle Verpflichtungen aus diesem Bereich, die zwingend gesetzlich vorgeschrieben sind, taugen zur Abgrenzung eher nicht. Im Übrigen können solche Pflichten erhebliche Indizwirkung im Rahmen der Frage der Eingliederung des Mitarbeiters im Betrieb haben.

Gleichbleibende Höhe des Entgelts und Zahlungsrhythmus: Wird das Entgelt monatlich in der gleichen Höhe gezahlt, ist dies ein Indiz für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses.

Rechnungsstellung: Rechnungsstellung spricht tendenziell für einen freie Mitarbeiter, kann aber schlichtweg Folge der konsequent falschen Handhabung durch die Vertragsparteien sein. Die Indizwirkung ist gering. Ob eine Mehrwertsteuer ausgewiesen wird oder etwa wegen der Kleinunternehmerregelung nicht, ist nicht relevant.

Pflicht zur Arbeitsunfähigkeitsmeldung und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall: Dies ist ein typisches Merkmal für einer Arbeitnehmereigenschaft, da das Entgeltfortzahlungsgesetz nur für Arbeitnehmer gilt. Da es aber den Vertragsparteien freisteht, solche Regelungen auch außerhalb gesetzlicher Zwänge anzuwenden bzw. zu vereinbaren, ist die Indizwirkung gering.

Urlaubsgewährung und Zahlung von Urlaubsentgelt: Hier gilt das gleiche wie bei der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall.

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Abgrenzung von Selbstständigen und Scheinselbstständigen (Arbeitnehmern) – Kriterien (Teil 3)

Ein Beitrag von Alexander Bredereck, Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin und Essen.

Abgrenzung von Selbstständigen und Scheinselbstständigen (Arbeitnehmern) - Kriterien (Teil 3)

Arbeitsrecht

Abgrenzungskatalog: Der nachfolgende Abgrenzungskatalog soll einen Überblick über die wichtigsten Abgrenzungsmerkmale zwischen selbstständigen Mitarbeitern und tatsächlichen Arbeitnehmern bieten. Dabei muss stets die typologische Betrachtungsweise des Bundesarbeitsgerichts berücksichtigt werden. Das Gericht hält die Aufstellung abstrakter, für alle möglichen Arbeitsverhältnisse geltender Kriterien für unmöglich. Als Konsequenz sieht es das Gesamtbild unter Berücksichtigung der Umstände des einzelnen Falles als maßgeblich an. Daher empfiehlt es sich immer zunächst zu prüfen, ob es in der Rechtsprechung schon Entscheidungen zu dem konkreten Arbeitsverhältnis gibt.

Neben den in den anderen beiden Teilen erläuterten zusammenfassenden Kriterien, gibt es auch einige für die Abgrenzung besonders relevante Einzelkriterien. Diese lassen sich im Prinzip den anderen Kriterien zuordnen, sollten aber wegen der besonderen Bedeutung entsprechende Beachtung finden und jeweils gesondert geprüft werden. Die Sortierung erfolgt nach der Stärke der Indizwirkung für ein Arbeitsverhältnis. Einige Punkte sind meiner Ansicht nach weniger beachtlich, werden aber immer wieder ins Feld geführt, so dass sie deswegen aufgenommen wurden.

Aufnahme des Mitarbeiters in den Dienstplan: Nimmt der Auftraggeber den Mitarbeiter in seine Dienstpläne auf, stellt dies ein starkes Indiz für die erforderliche Weisungsgebundenheit dar. Das betrifft insbesondere die Fälle, in denen in den Dienstplänen auch Arbeitnehmer aufgeführt sind. Allerdings ist nicht jeder Plan ein Dienstplan. Dazu das Bundesarbeitsgericht: Dienstpläne, die für eine Weisungsabhängigkeit des Mitarbeiters sprechen, sind nur solche, die den Mitarbeiter einseitig zu bestimmten Zeiten, in einem bestimmten Umfang und zu bestimmten Tätigkeiten heranziehen. Keine Dienstpläne sind lediglich solche Pläne, die der Organisation der Abläufe dienen, z. B. Raumbelegungspläne und für eine sachgerechte Organisation der Abläufe und umgänglich sind (BAG, Urteil vom 19. Januar 2000 – 5 AZR 644/98 -, BAGE 93, 218-229, Juris).

Unternehmerisches Auftreten am Markt: Dieses Merkmal hat größere Bedeutung in der sozialgerichtlichen Rechtsprechung. Bietet der Mitarbeiter seiner Leistung am Markt an? Wie erfolgt sein Marktauftritt (Visitenkarten, Internetseite, Werbung) usw. In der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung würde eine parallele unternehmerische Tätigkeit der Annahme eines Arbeitsverhältnisses nicht grundsätzlich entgegenstehen.

Pflicht zur Annahme von Aufträgen: Die vertragliche Verpflichtung zur Annahme von Aufträgen ist ein wichtiges Indiz für die Arbeitnehmereigenschaft. Es reicht auch aus, dass die Verpflichtung rein faktisch gegeben ist, etwa weil der Mitarbeiter rein organisatorisch nicht in der Lage ist, Aufträge abzulehnen, weil diese sonst unerledigt bleiben und mit entsprechenden Konsequenzen des Auftraggebers zu rechnen ist. Dazu das Bundesarbeitsgericht: Pauschal bezahlte Fotoreporter einer Zeitungsredaktion können Arbeitnehmer sein, wenn sie – u. a. durch Dienstpläne – derart in den Arbeitsablauf eingebunden sind, dass sie faktisch die Übernahme von Fototerminen nicht ablehnen können (BAG, Beschluss vom 16. Juni 1998 – 5 AZN 154/98 -, juris).

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Abgrenzung von Selbstständigen und Scheinselbstständigen (Arbeitnehmern) – Kriterien (Teil 1)

Ein Beitrag von Alexander Bredereck, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin und Essen.

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Arbeitsrecht

Abgrenzungskatalog

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Beispiel zum Umgang mit typologische Betrachtungsweise

Wer die rechtliche Einordnung eines Versicherungsvertreters überprüfen will, sollte zunächst die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu diesem Thema überprüfen. Er wird dann feststellen, dass vertragliche Pflichten des Versicherungsvertreters, die lediglich Konkretisierungen der Vorgaben aus § 86 HGB oder aufsichts- und wettbewerbsrechtlichen Vorschriften sind, keine Weisungsabhängigkeit des Versicherungsvertreters als Arbeitnehmer begründen können (BAG, Urteil vom 15. Dezember 1999 – 5 AZR 169/99 -, BAGE 93, 132-150). Hier müssen dann zusätzliche Kriterien gefunden werden, wenn zum Beispiel die Arbeitnehmereigenschaft begründet werden soll.

Die folgenden Kriterien stellen Indizien für eine Arbeitnehmereigenschaft des jeweiligen Mitarbeiters dar:

Kriterium der örtlichen Weisungsgebundenheit

Maßgeblich für die örtliche Weisungsgebundenheit ist die Frage, ob und inwieweit der Mitarbeiter verpflichtet ist, regelmäßig in vom Arbeitgeber vorgegebenen Örtlichkeiten zu erscheinen bzw. im Rahmen der Tätigkeit sich dort aufzuhalten.

Beispiel: die örtliche Weisungsgebundenheit kann auch in einem Home-Office bestehen, wenn der Mitarbeiter verpflichtet ist, sich zu bestimmten Zeiten dort aufzuhalten und von dort die Tätigkeit zu erbringen.

Ausnahmebeispiel: Außendienstmitarbeiter

Zeitliche Weisungsgebundenheit

Für die Frage der zeitlichen Weisungsgebundenheit ist nicht nur entscheidend, ob der Mitarbeiter die Tätigkeiten innerhalb vorgegebener Zeiträume ausüben muss. Auch eine Vorgabe hinsichtlich des zeitlichen Umfangs der Tätigkeit insgesamt kann eine zeitliche Weisungsgebundenheit indizieren. Auch die Vorgabe bestimmter Abgabetermine kann zu einer zeitlichen Weisungsgebundenheit führen.

Ausnahmebeispiele: Heimarbeiter, Teilzeitbeschäftigte

Fachliche Weisungsgebundenheit

Die fachliche Weisungsgebundenheit ist durch das Maß gekennzeichnet, in dem der Mitarbeiter Vorgaben hinsichtlich der Art und Weise der Durchführung der Tätigkeit erhält.

Ausnahmebeispiel: Chefärzte, Künstler, Journalisten

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Scheinselbstständigkeit: tatsächliche Durchführung und nicht Vertragsbezeichnung entscheidend

Ein Beitrag von Alexander Bredereck, Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin und Essen.

Scheinselbstständigkeit: tatsächliche Durchführung und nicht Vertragsbezeichnung entscheidend

Arbeitsrecht

Vertragsfreiheit: Ausgangsbasis der rechtlichen Betrachtung im Zusammenhang mit der Einordnung eines Vertragsverhältnisses ist regelmäßig die grundrechtlich geschützte Vertragsfreiheit. Diese darf aber nicht missverstanden werden. Sie bezieht sich zunächst einmal auf die Freiheit der Vertragsparteien, beliebige wechselseitige Rechte und Pflichten begründen zu können. Sie können den tatsächlichen Inhalt ihres Vertragsverhältnisses bestimmen. Anders sieht es allerdings mit der Frage der rechtlichen Einordnung aus.

Vertragsfreiheit bedeutet nicht rechtliche Zuordnungsfreiheit: Den Parteien steht es im Gegensatz zur inhaltlichen Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses regelmäßig nicht frei, die begründeten Rechtsbeziehungen einem bestimmten gesetzlich definierten Vertragstypus zuzuordnen. Die Frage, wie die von den Vertragsparteien getroffenen Abreden rechtlich zu qualifizieren sind, entzieht sich deren Belieben. Die Zuordnung hat nach objektiv-rechtlichen Kriterien zu erfolgen. Maßgeblich dafür ist der wirkliche Geschäftsinhalt (BAG, Urteil vom 15. Dezember 1999 – 5 AZR 3/99 -, BAGE 93, 112-131, juris).
Beispiel: Wer jemandem schriftlich verspricht, erhaltene 1000 EUR in monatlichen Raten von 100 EUR zurückzuzahlen, hat einen Darlehensvertrag geschlossen. Daran ändert der Umstand nichts, dass über diesen Vertrag „Mietvertrag“ geschrieben wird.

Ähnlich verhält es sich bei der Abgrenzung von freien Mitarbeiterverhältnissen zu Arbeitsverhältnissen. Auch hier ist nicht auf die Bezeichnung des Vertragsverhältnisses durch die Parteien, sondern auf die getroffenen Vereinbarungen und die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses abzustellen (BAG, Urteil vom 15. Dezember 1999 – 5 AZR 3/99 -, BAGE 93, 112-131, juris).

Praxisfalle Durchführungsdevianz: Häufig erkennen die Parteien zum Zeitpunkt der Begründung des Vertragsverhältnisses die Problematik Scheinselbstständigkeit. Mithilfe eines Rechtsanwalts (oder schlimmer des Steuerberaters) wird dann ein Vertrag über eine „Freie Mitarbeit“ formuliert und abgeschlossen. Im späteren Verlauf der Tätigkeit denkt niemand mehr an den Inhalt des Vertrages. Die tatsächlichen Gegebenheiten tendieren regelmäßig zu einer stärkeren Eingliederung des Mitarbeiters, als vertraglich vorgesehen.

Tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses entscheidend: Der Vertragsinhalt und die Vertragsbezeichnung in der Gesamtschau sind zunächst Indizien für das Vorliegen eines bestimmten Vertragstyps. In der arbeitsrechtlichen, der sozialversicherungsrechtlichen und auch der finanzgerichtlichen Rechtsprechung kommt es bei Abweichungen der vertraglichen von der tatsächlichen Durchführung des Vertragsverhältnisses auf die tatsächliche Durchführung an.

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Auftragnehmer möglicherweise scheinselbstständig – Vorsicht bei arbeitsgerichtlichem Vergleich

Ein Beitrag von Alexander Bredereck, Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin und Essen.

Auftragnehmer möglicherweise scheinselbstständig - Vorsicht bei arbeitsgerichtlichem Vergleich

Arbeitsrecht

Mögliche Scheinselbstständigkeit des Auftragnehmers

Wenn bei einem Auftragnehmer Anzeichen dafür bestehen, dass dieser eigentlich als Arbeitnehmer beschäftigt wird, wird dieser häufig auf Feststellung eines Arbeitsverhältnisses klagen. Eine andere mögliche Situation kann zudem bestehen, wenn der Auftraggeber plant das Beschäftigungsverhältnis zu beenden und der Mitarbeiter dann eine Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung unter Berufung auf ein Arbeitsverhältnis anstrengt.

Vergleich für Auftraggeber riskant

Mit einer entsprechenden Klage wird der jeweilige Auftragnehmer zumeist auf eine Abfindung abzielen. Wenn sich die Parteien dann im Verfahren darauf einigen, dass kein Arbeitsverhältnis bestanden hat (der Auftraggeber zahlt im Gegenzug eine entsprechende Abfindung), bindet ein solcher arbeitsrechtlicher Vergleich weder die Träger der Sozialversicherung, noch das Finanzamt. Ein solcher Vergleich kann also für den Auftraggeber sehr teuer werden, da er dem Auftragnehmer im Rahmen des Vergleichs in der Regel eine größere Summe zur Abwendung der problematischen Folgen einer Scheinselbstständigkeit zahlt.

Rückzahlungspflicht des Auftragnehmers vereinbaren

Um dieses Problem zu vermeiden, sind Auftraggeber gut beraten, eine (teilweise) Rückzahlungspflicht des Auftragnehmers für den Fall zu vereinbaren, dass die Sozialversicherungsträger oder das Finanzamt später Nachforderungen erheben. Teilweise wird man allerdings die Zahlung ohne Rückzahlungspflicht anbieten müssen, dies ist nämlich der klassische „Abfindungsanteil“ für den Verlust des „Arbeitsplatzes“. Der Auftragnehmer wird sich andernfalls nicht auf einen entsprechenden Vergleich einlassen, da auch im Falle einer späteren Feststellung eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses das Vertragsverhältnis beendet bleibt. Gleiches gilt natürlich auch im Falle einer außergerichtlichen Einigung.

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Scheinselbstständigkeit: Umwandlung von Arbeitsverhältnis in freies Mitarbeiterverhältnis?

Ein Beitrag von Alexander Bredereck, Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin und Essen.

Scheinselbstständigkeit: Umwandlung von Arbeitsverhältnis in freies Mitarbeiterverhältnis?

Arbeitsrecht

Problem der Scheinselbstständigkeit – tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses maßgeblich: Das Problem im Hinblick auf Scheinselbstständigkeit besteht in der Praxis oftmals darin, dass zwar Verträge mit „freien Mitarbeitern“ abgeschlossen wurden, tatsächlich die Mitarbeiter aber deutlich stärker eingegliedert werden, als in den Verträgen vorgesehen. Der Vertragsinhalt und die Vertragsbezeichnung in der Gesamtschau sind zunächst Indizien für das Vorliegen eines bestimmten Vertragstyps. In der arbeitsrechtlichen, der sozialversicherungsrechtlichen und auch der finanzgerichtlichen Rechtsprechung kommt es bei Abweichungen der vertraglichen von der tatsächlichen Durchführung des Vertragsverhältnisses aber auf die tatsächliche Durchführung an.

Umwandlung Arbeitsverhältnis in „freies Mitarbeiterverhältnis“ und umgekehrt grundsätzlich zulässig: Folge der grundrechtlich geschützten Vertragsfreiheit ist, dass Vertragsinhalte auch einvernehmlich geändert werden können. So kann grundsätzlich ein freies Mitarbeiterverhältnis in ein Arbeitsverhältnis und auch umgekehrt ein Arbeitsverhältnis in ein freies Mitarbeiterverhältnis umgewandelt werden. Allerdings werden die Gerichte, Sozialversicherungsträger und Finanzämter in solchen Fällen noch genauer als sonst prüfen, ob hier nicht tatsächlich nur eine Umbenennung, statt einer Umgestaltung vorliegt. Auch die grundsätzliche Entscheidung des Arbeitgebers, bestimmte Arbeiten künftig statt mit eigenen Arbeitnehmern mit fremden Subunternehmern (freien Mitarbeitern) durchzuführen und infolgedessen die nicht mehr benötigten Arbeitnehmer zu kündigen, wird gerichtlich nur eingeschränkt überprüft.

Wichtige Entscheidung Bundesarbeitsgericht: Bei einer innerbetrieblichen Umstrukturierungsmaßnahme muss es im Hinblick auf betriebsbedingte Kündigungen dem Arbeitgeber überlassen bleiben, wie er sein Unternehmensziel möglichst zweckmäßig und kostengünstig am Markt verfolgt. Dazu gehört auch die Umgestaltung der zugrundeliegenden Vertragsform für die Vertriebsmitarbeiter (freies Mitarbeiterverhältnis statt Arbeitsverhältnis). Es ist Sache des Arbeitnehmers, der die Unwirksamkeit der auf einer solchen Maßnahme beruhenden Kündigung geltend macht, Umstände darzulegen, die die getroffene innerbetriebliche Strukturmaßnahme als offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich erscheinen lassen. Zu prüfen bleibt dabei allerdings, ob die Strukturmaßnahme tatsächlich durchgeführt worden ist (BAG, Urteil vom 09. Mai 1996 – 2 AZR 438/95 -, BAGE 83, 127-149, Leitsatz juris).

Bestätigt wurde dieses Urteil durch das so genannte Moskito-Urteil (BAG, Urteil vom 13. März 2008 – 2 AZR 1037/06 -, juris). Hier hat Bundesarbeitsgericht noch einmal klargestellt, dass die unternehmerische Entscheidung, Werbeplakate an Schaltschränken künftig statt durch

Arbeitnehmer durch freie Mitarbeiter (Subunternehmer) durchzuführen, wie jede unternehmerische Entscheidung, die Kündigungen zur Folge hat, nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offenbar unvernünftig oder willkürlich ist (BAG, Urteil vom 13. März 2008 – 2 AZR 1037/06 -, juris).

Darlegungs- und Beweislast: Im arbeitsgerichtlichen Prozess trägt in der Regel der freie Mitarbeiter, der sich darauf beruft, tatsächlich Arbeitnehmer zu sein, zunächst einmal die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der ursprünglich geschlossene „freie Mitarbeitervertrag“ von Anbeginn an oder durch spätere Durchführung ein Arbeitsverhältnis begründet hat. Auch bei Prüfungen durch die Rentenversicherungsträger bzw. Finanzämter wird zunächst von den geschlossenen Verträgen auszugehen sein. Allerdings müssen folgende Besonderheiten berücksichtigt werden: zunächst einmal prüft derjenige, der später auch das Geld erhält, seine eigenen Ansprüche. Im Weiteren hat der Rentenversicherungsträger häufig die freien Mitarbeiter als Zeugen zu Verfügung. Im Ergebnis einer Einstufung als Arbeitnehmer fließen erhebliche Summen zu deren Gunsten in die Rentenkasse und sie erwerben dadurch erheblich Ansprüche.

Fachanwalt Bredereck hilft: Wir vertreten Arbeitgeber, Auftraggeber, Selbstständige und Arbeitnehmer (Scheinselbstständige) deutschlandweit in allen Fragen rund um die Scheinselbstständigkeit. Arbeitgeber beraten wir insbesondere im Zusammenhang mit drohenden oder durchgeführten Prüfungen und bei Klagen des freien Mitarbeiters. Freie Mitarbeiter, die eigentlich Arbeitnehmer sind, vertreten wir bei Statusfeststellungsklagen gegen den Arbeitgeber/Auftraggeber. Rufen Sie Fachanwalt für Arbeitsrecht Alexander Bredereck unter nebenstehender Telefonnummer und besprechen Sie zunächst telefonisch und unverbindlich, ob und wie wir Sie unterstützen können.

Weiterbildung zum Thema Scheinselbstständigkeit: Fachanwalt für Arbeitsrecht Alexander Bredereck hält deutschlandweit Vorträge zum Thema Scheinselbstständigkeit, rechtssichere Abgrenzung der verschiedenen Vertragstypen, Vermeidung von Haftungsfallen und zu den möglichen Auswirkungen derzeit geplanter gesetzlicher Neuregelungen.

Die nächsten Termine für Vorträge für die Haufe Akademie zum Thema „Scheinselbständigkeit“:

11.2016 München
01.2017 Berlin
02.2017 Frankfurt/Main
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10.8.2016

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Probleme der Scheinselbstständigkeit in der Praxis unterschätzt (Teil 2)

Ein Beitrag von Alexander Bredereck, Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin und Essen.

Probleme der Scheinselbstständigkeit in der Praxis unterschätzt (Teil 2)

Arbeitsrecht

Hohes Risiko von Scheinselbstständigkeit: Aus einer Studie von Ernst & Young geht hervor, dass in Deutschland 28 Prozent der extern Beschäftigten in die Hochrisikogruppe der Scheinselbstständigkeit/verdeckten Arbeitnehmerüberlassung fallen. Die Zahl dürfte in solchen Bereichen, in denen die Anfälligkeit für Scheinselbstständigkeit naturgemäß besonders hoch ist (z. B. Transport und Logistik, Bauwirtschaft und IT-Bereich), noch deutlich höher einzuschätzen sein.

Wie lässt sich Scheinselbstständigkeit vermeiden?

Ein Unternehmen sollten regelmäßig gründliche Prüfungen im Hinblick auf das Vorliegen von Scheinselbstständigkeit vornehmen. Überprüft werden sollten sämtliche freien Mitarbeiter sowie sonstige externe Mitarbeiter, zum Beispiel solche beauftragter Firmen.

Überprüfung der Verträge: Bei der Prüfung sollten zunächst die betreffenden Verträge untersucht werden. Oftmals sieht die Situation wie folgt aus: im Unternehmen wurden Verträge zusammen mit einem Spezialisten, etwa einem Fachanwalt für Arbeitsrecht und/oder Sozialrecht oder aber auch mit einem Steuerberater aufgesetzt. Später ändert das Unternehmen dann in der Praxis die Vertragsmuster und fügt dabei Elemente ein, die einer echten Selbstständigkeit widersprechen. Die Prüfung auf Scheinselbstständigkeit sollte also sowohl die Verträge, als auch deren konsequenten Verwendung betreffen. Es empfehlen sich Schulungen für die verantwortlichen Mitarbeiter.

Prüfung der tatsächlichen Umsetzung der Verträge: Hie liegt in der Praxis zumeist das größte Problem. Die Vorgaben der Verträge werden tatsächlich nicht umgesetzt. Aus praktischer Notwendigkeit ergeben sich Abweichungen. Ob Scheinselbstständigkeit vorliegt, beurteilt sich aber gerade nach der Art und Weise, wie die Beschäftigung praktisch gehandhabt wird. Ein Beispiel: der Vertrag sieht für den selbstständigen Auftragnehmer völlige Freiheit in der Ausübung seiner Tätigkeit vor. Es liegt trotzdem Scheinselbstständigkeit vor, wenn er dann in der Praxis einem strengen Reglement und einer damit verbundenen Eingliederung in das Unternehmen des Auftraggebers unterworfen wird.

Selbstständige und Arbeitnehmer mit gleicher Tätigkeit besonders schädlich: Die Gefahr, dass man zur Scheinselbstständigkeit kommt, ist besonders dann gegeben, wenn in einem Unternehmen Arbeitnehmer und freie Mitarbeiter mit den gleichen Tätigkeiten beschäftigt werden. Oder noch schlimmer, wenn die freien Mitarbeiter dann Arbeitnehmern Weisungen erteilen. In diesem Fall wird man kaum noch eine Selbstständigkeit begründen können.

Schutzvorkehrungen treffen: In der Praxis empfiehlt sich Schutzvorrichtungen zu installieren. So kann man an die verantwortlichen Mitarbeiter Checklisten aushändigen, die von diesen regelmäßig ausgefüllt, abgezeichnet und zentral zur Risikobewertung vorgelegt werden müssen. Daneben empfiehlt sich die Installation eines Hinweisgebersystems. In diesem Zusammenhang sollte es Mitarbeitern des Unternehmens möglich gemacht werden, anonym Hinweise auf Risiken auch im Zusammenhang mit Scheinselbstständigkeit zu geben.

Vorsatz bei Scheinselbstständigkeit besonders problematisch: Die häufig gegebenen Tipps zur Einrichtung derartiger Schutzsysteme haben allerdings einen Haken: aufgedeckte Verstöße müssen zwingend zu Reaktionen führen. Andernfalls besteht die Gefahr, dass sich das Ganze zum Bumerang entwickelt, weil sich der jeweils Verantwortliche später nicht mehr mit der Unkenntnis herausreden kann. Die Annahme von Vorsatz führt allerdings zu einer erheblichen Verschärfung der sozialrechtlichen und strafrechtlichen Folgen von Scheinselbstständigkeit.

Fachanwalt Bredereck hilft: Wir vertreten Arbeitgeber, Auftraggeber, Selbstständige und Arbeitnehmer (Scheinselbstständige) deutschlandweit in allen Fragen rund um die Scheinselbstständigkeit. Arbeitgeber beraten wir insbesondere im Zusammenhang mit drohenden oder durchgeführten Prüfungen und bei Klagen des freien Mitarbeiters. Freie Mitarbeiter, die eigentlich Arbeitnehmer sind, vertreten wir bei Statusfeststellungsklagen gegen den Arbeitgeber/Auftraggeber. Rufen Sie Fachanwalt für Arbeitsrecht Alexander Bredereck unter 030/40004999 und besprechen Sie zunächst telefonisch und unverbindlich, ob und wie wir Sie unterstützen können.

Weiterbildung zum Thema Scheinselbstständigkeit: Die Fachanwälte für Arbeitsrecht Volker Dineiger und Alexander Bredereck sind die Autoren des Ratgebers „Arbeitsrecht“ der Stiftung Warentest. Fachanwalt für Arbeitsrecht Alexander Bredereck hält deutschlandweit Vorträge zum Thema Scheinselbstständigkeit, rechtssichere Abgrenzung der verschiedenen Vertragstypen, Vermeidung von Haftungsfallen und zu den möglichen Auswirkungen derzeit geplanter gesetzlicher Neuregelungen.

Vorträge zum Thema Scheinselbstständigkeit: Fachanwalt für Arbeitsrecht Alexander Bredereck hält für die Haufe Akademie Vorträge zum Thema „Scheinselbständigkeit“. Die nächsten Termine:

09.11.2016 München

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6.7.2016

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Probleme der Scheinselbstständigkeit in der Praxis weiterhin unterschätzt (Teil 1)

Ein Beitrag von Alexander Bredereck, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin und Essen.

Probleme der Scheinselbstständigkeit in der Praxis weiterhin unterschätzt (Teil 1)

Arbeitsrecht

Hohes Risiko von Scheinselbstständigkeit

Aus einer Studie von Ernst & Young geht hervor, dass in Deutschland 28 Prozent der extern Beschäftigten in die Hochrisikogruppe der Scheinselbstständigkeit/verdeckten Arbeitnehmerüberlassung fallen. Die Zahl dürfte in solchen Bereichen, in denen die Anfälligkeit für Scheinselbstständigkeit naturgemäß besonders hoch ist (z. B. Transport und Logistik, Bauwirtschaft und IT-Bereich), noch deutlich höher einzuschätzen sein.

Warum sind verschiedene Branchen unterschiedlich anfällig für Scheinselbstständigkeit?

Manche Tätigkeiten sind typischerweise so ausgestaltet, dass sie in sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnissen ausgeübt werden. Die betroffenen Mitarbeiter sind dann eben nicht selbstständig, sondern scheinselbstständig und damit als Arbeitnehmer tätig.

Kriterien für gefährdete Bereiche

Das wichtigste Merkmal ist, dass in dem entsprechenden Bereich Arbeiten typischerweise von Arbeitnehmern ausgeführt werden. Das liegt daran, dass die Natur des Vertragsverhältnisses es erfordert, dass die jeweiligen Mitarbeiter stark in eine Gesamtorganisation eingegliedert werden. Ein gutes Beispiel ist der Sicherheitsbereich: Selbstständige Mitarbeiter können keine Veranstaltungen oder Objekte vernünftig bewachen. Die verschiedenen Personen müssen koordiniert werden. Alle müssen die gleichen Leistungen erbringen und sich dabei strengen Regelungen unterordnen. Erforderlich ist somit eine intensive Eingliederung in den Gesamtablauf und damit auch in das Unternehmen, damit die Tätigkeit erfolgreich erbracht werden kann. Ein Auftragnehmer kann hier zum Beispiel nicht einfach zu einer Zeit seiner Wahl anreisen und ein eigenständiges Sicherheitskonzept mitbringen. Häufig wird er sich nicht einmal seine Kleidung aussuchen können, da er schon durch die optische Kenntlichmachung zur Sicherheit beiträgt.

Hohe Nachforderungen drohen bei Scheinselbstständigkeit

Betroffenen Unternehmen drohen immense Nachforderungen an Sozialversicherungsbeiträgen, Steuern und Säumniszuschläge. Arbeitsrechtliche Konsequenzen, zum Beispiel Kündigungsschutzklagen im Fall einer Beendigung des Vertragsverhältnisses, drohen neben strafrechtlichen Konsequenzen (Geldstrafen bis hin zu Freiheitsstrafen). Gewerbeschließung und Insolvenz sind ebenfalls mögliche Folgen. Besonders dramatisch: Insolvenzforderungen aus diesem Bereich unterliegen nicht der Restschuldbefreiung. Die Privatinsolvenz des Betroffenen bringt also hier wenig.

Wie diese Risiken vermieden werden können, erkläre ich im zweiten Teil des Artikels.

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09.11.2016, München
09.01.2017, Berlin
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06.07.2016

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Schutz vor Scheinselbstständigkeit durch GmbH?

Ein Beitrag von Alexander Bredereck, Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin und Essen.

Freier Mitarbeiter gründet GmbH:

Eine beliebte Lösung in der Praxis, um Scheinselbstständigkeit zu vermeiden, ist die Gründung einer GmbH durch den Auftragnehmer. Indem die GmbH anstelle des freien Mitarbeiters für den Auftraggeber tätig wird, soll das Problem der Scheinselbstständigkeit vermieden werden.

GmbH schützt nicht immer vor Scheinselbstständigkeit:

Mit einer solchen Konstruktion umgehen die Beteiligten allerdings oftmals die gesetzlichen Vorschriften. Die Sozialgerichte werden meistens wenig begeistert sein, wenn sie es mit solchen Versuchen zu tun bekommen. Einer genauen Prüfung werden vor allem Modelle mit einer Ein-Mann-GmbH unterzogen werden, bei der nennenswert keine weiteren Mitarbeiter beschäftigt werden und die dann auch nur für einen Auftraggeber tätig wird. Erfolgte die Gründung einzig zum Zweck der Umgehung und Verschleierung des eigentlichen Auftraggebers, werden zudem auch Arbeitsgerichte skeptisch reagieren. Wenn etwa der Mitarbeiter der GmbH ausschließlich bei dem Auftraggeber und für diesen tätig wird, begründet sich mit diesem schon ein Arbeitsverhältnis wegen unzulässiger Arbeitnehmerüberlassung.

Umgehungsversuche bei Scheinselbstständigkeit nicht ratsam:

Von Umgehungsversuchen kann daher letztlich nur abgeraten werden. Auch wenn die Rechtslage unklar ist und daher ein gewisser Spielraum für die Beteiligten besteht, rächen sich entsprechende Konstruktionen bei einer Prüfung häufig trotzdem. In der Praxis schleichen sich im Laufe der Zeit häufig Veränderungen ein, die das Ganze dann in Richtung Scheinselbstständigkeit (Arbeitsverhältnis) kippen lassen. Auch Vertragsverhältnisse, die jahrelang gut gelaufen sind und verschiedenen Prüfungen standgehalten haben, sind nicht sicher. Das gilt schon allein deshalb, weil sich der Inhalt von Vertragsverhältnissen laufend ändern kann.

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27.4.2016

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Freie Mitarbeiter: Kündigungsschutz bei Scheinselbstständigkeit

Ein Beitrag von Alexander Bredereck, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin und Essen.

Wenn Auftraggeber freie Mitarbeiter beschäftigen, hat dies den Vorzug, dass für diese grundsätzlich kein Kündigungsschutz greift. Das gilt allerdings nicht uneingeschränkt:

Vertrag enthält Kündigungsfristen

In den Verträgen finden sich in der Regel Kündigungsfristen, ansonsten ergeben sie sich aus dem Gesetz. Dieser Kündigungsschutz greift aber eben nur im Hinblick auf die Kündigungsfrist. Freien Mitarbeitern ist aber oftmals relativ gleich, ob sie nun einen Monat früher oder später gehen müssen. Spannend wäre dagegen für freie Mitarbeiter, wenn der Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz gelten würde, sodass sie eine Kündigungsschutzklage erheben könnten. Damit würde sich nämlich die Möglichkeit ergeben, sich in ein Beschäftigungsverhältnis zu klagen oder aber eine Abfindung zu erzielen.

Scheinselbstständigkeit kann Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz begründen

Handelt es sich bei dem freien Mitarbeiter tatsächlich um einen Scheinselbstständigen, sprich einen Arbeitnehmer, würde der Kündigungsschutz nach dem KSchG greifen und die Betroffenen hätten die genannten Optionen.

Vertrag als Ausgangspunkt einer Prüfung

Für die Beurteilung, ob tatsächlich ein Arbeitsverhältnis vorliegt, ergeben sich oftmals bereits Anhaltspunkte aus dem Vertrag. Zahlreiche Verträge enthalten nämlich Regelungen im Hinblick auf Urlaub, Abwesenheit und Anwesenheit, Weisungsrechte und sonstige typische Arbeitnehmer- und Arbeitgeberrechte sowie entsprechende Pflichten. Dann kommt es häufig gar nicht mehr darauf an, was über dem Vertrag als Überschrift steht. In der Regel handelt es sich dann bereits um einen Arbeitsvertrag.

Vertragsdurchführung maßgeblich

Selbst wenn der Vertrag selbst keine Hinweise auf ein Arbeitsverhältnis enthält – letztendlich kommt es auf die tatsächliche Durchführung des Vertrages an. Dazu das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen: Ob eine „Beschäftigung“ vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist (Landessozialgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 04. Dezember 2013 – L 8 R 296/10 -, juris). In der Praxis ergibt sich häufig die Notwendigkeit, dass der Auftraggeber den Auftragnehmer in das Unternehmen eingliedert bzw. diesem detaillierte Weisungen erteilt. Auch wenn dies zunächst vertraglich so nicht vorgesehen war, führt eine entsprechende Durchführung dazu, dass tatsächlich ein Arbeitsverhältnis vorliegt.

Dreiwochenfrist für Kündigungsschutzklage beachten

Solange der Auftraggeber nicht kündigt oder sonst das Vertragsverhältnis beendet, kann sich der scheinselbständige freie Mitarbeiter jederzeit überlegen, wann er sich auf ein Arbeitsverhältnis beruft. Wenn allerdings eine Kündigung oder sonstige Beendigung des Auftragsverhältnisses stattgefunden hat, muss die Kündigungsschutzklage innerhalb von drei Wochen nach Ende vor dem Arbeitsgericht erhoben werden. Nur wenn die Kündigung formunwirksam ist (zum Beispiel per SMS oder E-Mail), kann man sich eventuell etwas länger Zeit lassen. Darauf sollte man sich aber nicht verlassen.

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16.3.2016

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Ausschluss der Scheinselbstständigkeit bei Home-Office?

Ein Beitrag von Alexander Bredereck, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin und Essen.

Maßgeblich ist Eingliederung in Unternehmen

Bei der Prüfung von Scheinselbstständigkeit kommt es maßgeblich darauf an, wie stark der Arbeitnehmer in das Unternehmen des Auftraggebers eingegliedert ist. Auftraggeber denken daher häufig, dass sie dieses Problem dadurch lösen können, dass sie dem freien Mitarbeiter erlauben, seine Tätigkeiten zu Hause auszuüben. Das kann allerdings das Problem der Scheinselbstständigkeit in der Regel nicht lösen.

Home-Office keine Garantie gegen Scheinselbstständigkeit

Der Umstand allein, dass der freie Mitarbeiter im Home-Office tätig wird, schließt eine Scheinselbstständigkeit nicht aus. Denn auch Arbeitnehmer können so ihre Tätigkeit verrichten. Maßgeblich ist vielmehr die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses.

Auch bei Home-Office ist Eingliederung möglich

Bei Arbeitsplätzen im Home-Office handelt es sich in der Regel um Computer-Arbeitsplätze. Er muss sich dann oftmals bei Arbeitsbeginn einloggen und in den Pausen bzw. bei Arbeitsende ausloggen. Dadurch kann der Arbeitgeber weitestgehend lückenlos die Arbeitszeit und mitunter auch die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers überwachen. Wenn sich die Mitarbeiter dann noch im Krankheitsfall abmelden müssen oder absprechen müssen, wer wann Urlaub nimmt oder am PC arbeitet, dann liegen zwangläufig zahlreiche Indizien für ein Arbeitsverhältnis vor.

Weisungsgebundenheit auch im Home-Office

Durch das Internet lassen sich Weisungen, die für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses maßgeblich sind, auch problemlos online erteilen. Wer also als freier Mitarbeiter täglich von seinem Chef detaillierte Anweisungen für die Durchführung der Arbeit erhält oder wer in vielen Einzelfragen Vorgaben durch E-Mail bekommt, wird wohl weisungsgebunden sein. Das gilt insbesondere dann, wenn auch Details der Erledigung der Aufgaben vorgegeben werden. Dadurch, dass dies per E-Mail geschieht, lässt es sich im Streitfall auch sehr gut beweisen.

Stets Arbeitsverhältnis bei Weisungen an andere Arbeitnehmer

Wer Arbeitnehmern des Auftraggebers Weisungen erteilt, ist fast immer Arbeitnehmer. Weisungsrechte sind typische Arbeitgeberrechte. Der Arbeitgeber kann diese auf andere Arbeitnehmer, nicht aber auf externe Selbstständige delegieren. Gerade bei Journalisten kommt es zum Beispiel häufig vor, dass freie Mitarbeiter im Wesentlichen von zu Hause aus arbeiten. Von dort aus erteilen sie nachgeordneten Mitarbeitern, die als Arbeitnehmer beschäftigt sind, Weisungen. In solchen Fällen liegt nach ständiger Rechtsprechung immer ein Arbeitsverhältnis auch mit vermeintlich freien Mitarbeitern vor.

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Stiftung Warentest: Die Fachanwälte für Arbeitsrecht Volker Dineiger und Alexander Bredereck sind die Autoren des Ratgebers „Arbeitsrecht“ der Stiftung Warentest.

27.04.2016

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Prüfung von Scheinselbstständigkeit – Vertrag und Vertragsdurchführung

Ein Beitrag von Alexander Bredereck, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin und Essen.

Manche Tätigkeiten nur im Arbeitsverhältnis zu erledigen:

Gewisse Tätigkeiten sind von der Natur der Sache her schon so angelegt, dass sie nicht von einem echten selbstständigen Mitarbeiter ausgeführt werden können. Dazu zählt etwa Arbeit am Fließband, bei der der Mitarbeiter konstant Teil A in Teil B steckt. Dabei besteht keinerlei Freiraum, um auf selbstständiger Basis tätig zu werden. Der Mitarbeiter ist vollständig in das Unternehmen eingegliedert und komplett weisungsgebunden. Der Arbeitnehmer wird zum Beispiel auch nicht einfach eine Stunde früher mit der Arbeit beginnen können, weil das Fließband entweder noch nicht läuft oder aber noch eine vorangegangene Schicht dort tätig ist. Eine vergleichbare Situation ergibt sich bei zahlreichen weiteren Berufen.

So wird auch ein Grundschullehrer kaum als Selbstständiger tätig werden können. Es gilt sich für ihn an den Stundenplan zu halten und demnach eine bestimmte Klasse zu bestimmten Zeiten in bestimmten Fächern zu unterrichten. Darüber hinaus gibt es dann viele Tätigkeiten, bei denen eine Ausführung sowohl als Arbeitnehmer als auch als Selbstständiger möglich ist. Dabei ergeben sich dann die schwierigen Abgrenzungsfälle, bei denen es auf den Vertrag sowie dessen Durchführung ankommt.

Vertrag als Ausgangspunkt:

Als erstes ist bei der Prüfung von Scheinselbstständigkeit, also der Frage ob der freie Mitarbeiter tatsächlich ein Arbeitnehmer ist, der Vertrag zu berücksichtigen.

Richtige Überschrift wählen:

Teilweise ist bereits die Überschrift des Vertrags problematisch. Soll es sich um den Vertrag mit einem freien Mitarbeiter handeln, darf dieser nicht als „Arbeitsvertrag“ überschrieben sein.

Rechte und Pflichten von Arbeitnehmern im Vertrag enthalten?

Obwohl der Vertrag mit einem freien Mitarbeiter geschlossen werden sollte, finden sich darin häufig typische Rechte und Pflichten von Arbeitnehmern und Arbeitgebern wie etwa Urlaub, Regelungen für Abwesenheit und Anwesenheit und Weisungsrechte. Die Überschrift ist dann in solchen Fällen in der Regel nicht mehr maßgeblich, es liegt dadurch bereits ein Arbeitsvertrag vor. Beispiel: wenn man als Überschrift Mietvertrag schreibt und im Vertrag selbst den Verkauf eines Autos zum Kaufpreis von 5000 EUR regelt, handelt es sich um einen Kaufvertrag und nicht um einen Mietvertrag.

Vertragsdurchführung ist maßgeblich:

Selbst wenn der Vertrag selbst keine Hinweise auf ein Arbeitsverhältnis enthält – letztendlich kommt es auf die tatsächliche Durchführung des Vertrages an. Dazu das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen: Ob eine „Beschäftigung“ vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist (Landessozialgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 04. Dezember 2013 – L 8 R 296/10 -, juris). In der Praxis ergibt sich häufig die Notwendigkeit, dass der Auftraggeber den Auftragnehmer in das Unternehmen eingegliedert, bzw. diesen detaillierte Weisungen erteilt. Auch wenn dies zunächst vertraglich so nicht vorgesehen war, führt eine entsprechende Durchführung dazu, dass tatsächlich ein Arbeitsverhältnis vorliegt.

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Freie Mitarbeiter im Kleinbetrieb: Gefährliche Umgehung des Kündigungsschutzgesetzes

Ein Beitrag von Alexander Bredereck, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin und Essen.

Versuche, die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes zu umgehen, sind gefährlich

Arbeitgeber versuchen in der Praxis oftmals, eine Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes dadurch zu vermeiden, dass sie freie Mitarbeiter beschäftigen. Das kann schnell nach hinten losgehen.

Ein Fallbeispiel

In einem Catering-Betrieb hat der Arbeitgeber insgesamt neun Mitarbeiter als Arbeitnehmer beschäftigt. Das Kündigungsschutzgesetz ist damit nicht anwendbar und der Arbeitgeber kann den Mitarbeitern jederzeit eine Kündigung aussprechen ohne eine Kündigungsgrund zu benötigen. Der Arbeitgeber beschäftigt darüber hinaus auch noch sieben weitere Mitarbeiter, jedoch als freie Mitarbeiter, um nicht über die entscheidende Grenze von zehn Arbeitnehmern zu kommen, bei denen das Kündigungsschutzgesetz greifen würde. Was die Ausübung der Tätigkeit angeht, wird dann aber zwischen Arbeitnehmern und freien Mitarbeitern kein Unterschied gemacht. Der Arbeitgeber setzt etwa bei Veranstaltungen alle gemeinsam ein, um die Gäste zu bewirten und zu betreuen. Daraus ergeben sich zahlreiche Probleme.

Drohende Feststellung von Scheinselbstständigkeit

Im Rahmen einer Prüfung etwa durch die Deutsche Rentenversicherung wird sich herausstellen, dass alle Mitarbeiter die gleiche Tätigkeit ausführen. In der Folge wird die Deutsche Rentenversicherung dann unter Umständen für viele Jahre die Sozialversicherungsbeiträge (Arbeitgeber und Arbeitnehmeranteile) vom Auftraggeber nachfordern. Außerdem drohen Ordnungswidrigkeits- und Strafverfahren.

Risiko der Kündigungsschutzklage von Arbeitnehmern

Wenn es zur Kündigung eines Arbeitnehmers kommt, wird dieser im Rahmen einer Kündigungsschutzklage darlegen, dass der Arbeitgeber in seinem Betrieb nicht nur neun, sondern tatsächlich 16 Arbeitnehmer beschäftigt. Er wird dann seine Kollegen (freier Mitarbeiter) als Zeugen dafür benennen, dass diese eigentlich ihre Tätigkeit wie Arbeitnehmer durchführen. Für den Auftraggeber wird es zu riskant sein, eine solche Beweisaufnahme durchführen zu lassen. Vor diesem Hintergrund wird er dem Arbeitnehmer eine hohe Abfindung zahlen, um entsprechende Weiterungen zu vermeiden.

Risiko der Kündigungsschutzklage von vermeintlich freien Mitarbeitern

Vermeintliche freie Mitarbeiter werden im Fall einer Kündigung ebenfalls Kündigungsschutzklage erheben und sich dabei darauf berufen, dass sie tatsächlich Arbeitnehmer sind und angesichts der 16 im Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer für alle Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz gilt. Hier wird der Auftraggeber vermutlich eine Einigung treffen, dass er eine hohe Schlussrechnung des Auftragnehmers (für die keine Leistung erbracht) akzeptiert, um einer weiteren Auseinandersetzung vor Gericht und den oben beschriebenen damit verbundenen Folgen aus dem Weg zu gehen. Fazit: Auch dies kostet wieder eine Menge Geld. Zusätzliches Problem: zahlt er viel, wird dies die anderen freien Mitarbeiter ermutigen. Bietet er zu wenig, wird er den Rechtsstreit nicht aus der Welt bekommen und vermutlich verlieren.

Fachanwalt Bredereck hilft

Wir vertreten Arbeitgeber, Auftraggeber, Selbstständige und Arbeitnehmer (Scheinselbstständige) deutschlandweit in allen Fragen rund um die Scheinselbstständigkeit. Arbeitgeber beraten wir insbesondere im Zusammenhang mit drohenden oder durchgeführten Prüfungen und bei Klagen des freien Mitarbeiters. Freie Mitarbeiter, die eigentlich Arbeitnehmer sind, vertreten wir bei Statusfeststellungsklagen gegen den Arbeitgeber/Auftraggeber. Rufen Sie Fachanwalt für Arbeitsrecht Alexander Bredereck an und besprechen Sie zunächst telefonisch und unverbindlich ob und wie wir Sie unterstützen können.

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Die Fachanwälte für Arbeitsrecht Volker Dineiger und Alexander Bredereck sind die Autoren des Ratgebers „Arbeitsrecht“ der Stiftung Warentest. Fachanwalt für Arbeitsrecht Alexander Bredereck hält deutschlandweit Vorträge zum Thema Scheinselbstständigkeit, rechtssichere Abgrenzung der verschiedenen Vertragstypen, Vermeidung von Haftungsfallen und zu den möglichen Auswirkungen derzeit geplanter gesetzlicher Neuregelungen.

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Können freie Mitarbeiter Kündigungsschutz genießen?

Ein Beitrag von Alexander Bredereck, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin und Essen.

Ein Grund für die Beschäftigung freier Mitarbeiter ist für Auftraggeber oftmals, dass dann kein Kündigungsschutz greift. Das geht solange gut, wie es sich auch tatsächlich um freie Mitarbeiter handelt. Handelt es sich aber tatsächlich um Scheinselbstständige, kann das für Auftraggeber sehr unangenehme Folgen haben.

Vertrag enthält Kündigungsfristen

Die Verträge mit den freien Mitarbeitern enthalten in der Regel Kündigungsfristen. Wann genau er nun gehen muss, ist aber einem freien Mitarbeiter in der Regel egal. Deshalb kümmert ihn die Kündigungsfrist wenig.

Als Arbeitnehmer Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz

Wäre der freie Mitarbeiter aber tatsächlich Arbeitnehmer, würde er Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz genießen. Das dagegen wäre sehr interessant, weil dann die Möglichkeit bestünde, bei einer Kündigung eine Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht einzureichen. Somit ließe sich entweder eine Abfindung erzielen oder sich in ein Beschäftigungsverhältnis klagen. Ein solcher Fall legt dann vor, wenn der freie Mitarbeiter tatsächlich scheinselbstständig und somit Arbeitnehmer ist.

Konsequenzen für den Auftraggeber sind verheerend

Wenn der Auftragnehmer sich so in ein Arbeitsverhältnis klagt, hat das für Auftraggeber weiteichende unliebsame Konsequenzen. Die Anteile für die Sozialversicherung müssen sowohl für Arbeitnehmer als auch Arbeitgeber für viele Jahre nachgezahlt werden. Gleichzeitig steigt natürlich die Anzahl an Arbeitnehmern im Betrieb, was unter Umständen dann erst dazu führt, dass das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet.

Ein Beispielsfall: Ein Arbeitgeber beschäftigt sechs Arbeitnehmer und acht freie Mitarbeiter. Klagen sich die freien Mitarbeiter in das Arbeitsverhältnis ein, haben alle Arbeitnehmer Kündigungsschutz. Kündigt der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer, wird dieser sich im Kündigungsschutzprozess wiederum möglicherweise darauf berufen (wenn er gut beraten ist), dass die anderen Auftragnehmer eigentlich scheinselbstständig und deshalb Arbeitnehmer sind. Sind nämlich insgesamt mehr als zehn Arbeitnehmer im Unternehmen beschäftigt (einschließlich der möglicherweise scheinselbstständigen Auftragnehmer), greift das Kündigungsschutzgesetz.

Frühes Ende von Kündigungsschutzklagen herbeiführen

Entsprechende Klagen von Scheinselbstständigen sollten daher aus Sicht des Auftraggebers so schnell wie möglich beendet werden. In der Praxis geschieht dies häufig dadurch, dass der vermeintliche Auftragnehmer bei Beendigung nochmal eine kräftige Schlussrechnung stellt (häufig natürlich, ohne eine entsprechende Leistung erbracht zu haben). Der Auftraggeber akzeptiert diese Rechnung, um eine weitere Auseinandersetzung um die (vermeintliche) Scheinselbstständigkeit zu beenden.

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Ausschluss der Scheinselbstständigkeit bei ordnungsgemäßem Vertrag?

Ein Beitrag von Alexander Bredereck, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin und Essen.

In einem Vertrag mit einem freien Mitarbeiter sollten keine Elemente eines Arbeitsvertrags auftauchen. Zahlreiche Auftraggeber unterliegen aber dem Irrtum, dass durch perfekt aufgesetzte Verträge das Risiko der Scheinselbstständigkeit komplett ausgeschlossen werden kann. Sie investieren dann dabei eine Menge Zeit und Geld, einen rechtssicheren Ausschluss der Scheinselbstständigkeit erreichen sie damit aber nicht. Richtig ist, dass der Ausgangspunkt einer jeden Prüfung der entsprechende Vertrag ist, in dem deshalb keine arbeitsvertraglichen Elemente (Urlaub, Pausen, Krankmeldung etc.) enthalten sein sollten. Wenn Auftraggeber hier nachlässig sind, fällt der Vertrag natürlich direkt negativ auf – was dazu führen kann, dass im Ergebnis Scheinselbstständigkeit festgestellt wird.

Ordnungsgemäßer Vertrag allein nützt nichts

Doch auch wenn Auftraggeber die Verträge vollkommen ordnungsgemäß gestalten, gibt das keine Garantie dafür, dass Scheinselbstständigkeit ausgeschlossen ist. Häufig ist es nämlich so, dass der Vertrag dann in der Praxis nicht seinem Inhalt entsprechend durchgeführt wird. Dafür gibt es verschiedene Erklärungen: Eine Möglichkeit ist, dass der Inhalt des Vertrags vor Anfang an bloß Tarnung war. Es kann aber auch sein, dass sich der Vertrag in der Praxis schlicht nicht seinem Inhalt gemäß durchführen ließ. Schließlich kommt es auch vor, dass eine Durchführung zwar möglich gewesen wäre, die Durchführung als Arbeitsverhältnis aber bequemer war und dann mehr oder weniger unkontrolliert weiterlief.

Oftmals Weisungsrecht und Eingliederung in der Praxis

Oftmals erhält ein ursprünglich freier Mitarbeiter in der Praxis immer häufiger Weisungen, arbeitet dann auch in den Räumlichkeiten des Auftraggebers und ordnet sich dort in die Abläufe ein. So ist es sehr viel bequemer. Genau dies führt dann später zur Annahme von Scheinselbstständigkeit, obwohl der Vertrag zunächst in Ordnung war.

Regelmäßige Kontrolle der Vertragsdurchführung

Die Verantwortlichen im Unternehmen sollten die tatsächliche Durchführung des Vertrags entsprechend der getroffenen Vereinbarungen als freies Mitarbeiterverhältnis unbedingt regelmäßig kontrollieren.

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Ausschluss der Scheinselbstständigkeit bei Tätigkeit für mehrere Auftraggeber?

Ein Beitrag von Alexander Bredereck, Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin und Essen.

Ausgangsfrage Selbstständigkeit oder Scheinselbstständigkeit?

Zahlreiche Auftraggeber fürchten eine Prüfung durch die Rentenversicherung oder aber Statusfeststellungsklagen bzw. Kündigungsschutzklagen von vermeintlich selbstständigen Mitarbeitern. Die Abgrenzung zwischen tatsächlich selbstständigen Mitarbeitern und scheinselbstständigen Mitarbeitern, die eigentlich Arbeitnehmer sind, stellt sich in der Praxis oftmals ungemein schwierig dar und ist mitunter sogar unmöglich. Problematisch für Auftraggeber: prüft die Rentenversicherung, wird sie fast immer zur Annahme von Scheinselbstständigkeit kommen.

Rentenversicherung wird in zweifelhaften Fällen meistens Scheinselbstständigkeit feststellen

Der Grund dafür besteht darin, dass bei der Feststellung von Scheinselbstständigkeit bzw. Arbeitnehmerschaft, erhebliche Zahlungen häufig über Jahre hinweg rückwirkend fällig werden. Das bedeutet, dass Nachzahlungen für die Beiträge zur Sozialversicherung für Arbeitgeber und Arbeitnehmer durch den Arbeitgeber zu leisten sind. Das kann sich mitunter sogar existenzbedrohend für den Arbeitgeber auswirken, wenn die Scheinselbstständigkeit über zahleiche Jahre hinweg bestand. Das Geld geht an die Rentenversicherung, die die Prüfung vornimmt. Dessen sollten sich Arbeitgeber immer bewusst sein und das auch bedenken, wenn sie die entsprechende Tätigkeit bewerten. Es ist auf jeden Fall Vorsicht geboten. Nicht wenige Auftraggeber unterliegen verschiedenen Irrtümern, wenn es um Scheinselbstständigkeit geht.

Einzelne Prüfung jeder Tätigkeit auch bei mehreren Tätigkeiten

Zu diesen Irrtümern gehört auch die Annahme, dass eine Tätigkeit des Auftragnehmers für mehrere Auftraggeber die Scheinselbstständigkeit ausschließt. Das ist gefährlich falsch. Tatsächlich ist das Argument ein oder mehrere Auftraggeber für die Abgrenzung Arbeitnehmer (Scheinselbständiger) zum freien Mitarbeiter kaum relevant. Die einzelnen Tätigkeiten des Selbständigen werden jeweils für sich geprüft. So kann eine Tätigkeit die Voraussetzungen einer selbständigen Tätigkeit erfüllen, eine andere vielleicht nicht. Ganz unwichtig ist die Zahl der Auftraggeber auch nicht. Zum einen ist der Anschein von Scheinselbstständigkeit in Fällen vieler verschiedener Auftraggeber nicht so groß, zum anderen ist der Umstand, dass die Leistung am Markt angeboten und abgefragt wird ein wichtiges Kriterium für die Einordnung einer Tätigkeit als selbständige Tätigkeit. Dies zumindest lässt sich damit beweisen.

Scheinselbstständigkeit auf bei häufig wechselndem Auftraggeber nicht ausgeschlossen

Selbst wenn die Auftraggeber häufig wechseln, schützt dies nicht ohne weiteres vor der Annahme von Scheinselbstständigkeit. Auch hier werden die einzelnen Vertragsverhältnisse jeweils gesondert geprüft. Allerdings ist durch die wechselnden Auftraggeber und die relativ kurze Zeit der Tätigkeit der Nachweis einer faktischen Scheinselbstständigkeit schwieriger ist.

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Mögliche Scheinselbstständigkeit des freien Mitarbeiters – wie sollten Auftraggeber reagieren?

Ein Beitrag von Alexander Bredereck, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin und Essen.

Ich erlebe immer wieder, dass sich Auftraggeber speziell bei anstehenden Betriebsprüfungen Sorgen darüber machen, dass einzelne Mitarbeiter scheinselbstständig sein könnten. Oftmals sieht es folgendermaßen aus: Die Verträge mit den freien Mitarbeitern sind zumeist ordnungsgemäß, sprich inhaltlich auch tatsächlich solche echter freier Mitarbeiter. Tatsächlich läuft es aber häufig in der Praxis über Jahre hinweg anders, als in den Verträgen vorgesehen. Im Zuge einer zunehmenden Eingliederung der ursprünglich freien Mitarbeiter in den Betrieb werden ihnen dann Anweisungen erteilt oder aber sie geben sogar selbst Weisungen an andere Arbeitnehmer des Auftraggebers.

Letzteres bedeutet übrigens immer, dass die Mitarbeiter dann auch selbst als Arbeitnehmer einzuordnen sind. Weitere Anhaltspunkte für Scheinselbstständigkeit sind Urlaub, Weihnachtsgeld oder auch regelmäßiges Erscheinen zur Arbeit und Abmelden zur Pause. In diesem Fall spricht dann viel dafür, dass es sich bei den vermeintlich freien Mitarbeitern tatsächlich um Arbeitnehmer handelt. Wie sollten Auftraggeber nun reagieren?

Mögliche Scheinselbstständigkeit genau überprüfen:

Nicht alle Fälle sind komplett eindeutig, es gibt auch zahlreiche Grenzfälle. Auftraggeber sollten also zunächst ganz genau untersuchen, wie hoch die Wahrscheinlichkeit für ein mittlerweile bestehendes Arbeitsverhältnis ist.

Praxis oder Verträge verändern:

Anschließend sollte man sich überlegen, wie sich die Handhabung in der Praxis möglicherweise verändern lässt, um wieder zu einem echten freien Mitarbeiterverhältnis zu kommen. Umgekehrt besteht unter Umständen auch die Möglichkeit, durch Abschluss eines Arbeitsvertrages aus dem freien Mitarbeiterverhältnis ein echtes Arbeitsverhältnis zu machen. Das kann allerdings auch mit späteren Nachteilen für Auftraggeber verbunden sein, sodass dieser Schritt wohlüberlegt sein will.

Nicht in Panik verfallen, Risiken in Ruhe analysieren:

Wichtig ist es, immer zunächst eine rechtliche Prüfung vornehmen zu lassen und mögliche Auswege zu identifizieren.

Kündigung des freien Mitarbeiters meist nicht ratsam:

Vor einer unüberlegten Kündigung des freien Mitarbeiters/Arbeitnehmers ist zu warnen. Dieser könnte sich in einem solchen Fall zur Erhebung einer Kündigungsschutzklage veranlasst sehen. Dies könnte bei einer Prüfung erst das Licht auf das Problem rücken. Das weitere Vorgehen will genau überlegt und abgewogen werden. Eine Möglichkeit ist zum Beispiel eine Korrektur in der Praxis und gegebenenfalls auch eine Unterbrechung der Aufträge.

Mögliche Strafbarkeit beachten:

Zu berücksichtigen sind immer auch die Aspekte der Strafbarkeit. Da die Taten in der Regel vor allem als Vorsatztaten strafbar sind, muss alles vermieden werden, was auf einen solchen Vorsatz später hindeuten könnte.

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16.3.2016

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